W sprawie wykorzystania systemu inwigilacji Pegasus politycy Zjednoczonej Prawicy wyszli na zwyczajnych kłamców, co potwierdził sam Jarosław Kaczyński. Dla wyborców to ważna informacja, ale jest coś bardziej istotnego. Dopóki prawo w Polsce będzie kulawe, dotąd władzę będzie kusiło podsłuchiwanie politycznych oponentów. Istotą więc jest nie tylko dogłębnie wyjaśnić "aferę Pegasusa", ale także zamknąć tę furtkę na przyszłość.
24 grudnia 2021 r., Wojciech Skurkiewicz, wiceminister obrony narodowej: "System Pegasus nie jest na wyposażeniu polskich służb".
28 grudnia 2021 r., Mateusz Morawiecki, premier: "Nie wchodźmy w spiralę fake newsów. Nie było takiej rzeczywistości".
3 stycznia 2022 r., Michał Woś, wiceminister sprawiedliwości: "To pegasus, który kupiłem. W latach 90." [załącznik - zdjęcie konsoli do gier, która przypomina pegasusa, konsolę popularną w latach 90. XX wieku - red.].
7 stycznia 2022 r., Zbigniew Ziobro, minister sprawiedliwości: "Byłoby kompromitacją polskiego państwa, gdyby polskie służby nie posiadały takich programów i możliwości".
7 stycznia 2022 r., Jarosław Kaczyński, wicepremier, prezes Prawa i Sprawiedliwości: "Pegasus to program, po który sięgają służby zwalczające przestępczość i korupcję w wielu krajach (...) Źle by było, gdyby polskie służby nie miały tego typu narzędzia".
Pytanie, jakie warto dziś zadać, brzmi: jaka będzie wersja polityków Zjednoczonej Prawicy jutro? Czy będą twierdzić, że Polska nie korzystała z Pegasusa? Może korzystała, ale już nie korzysta? Może korzysta, ale narzędzie do inwigilacji nie jest wykorzystywane przeciwko politykom, adwokatom i prokuratorom? A może jest wykorzystywane, tylko - dowiemy się od rządzących - że jest, zdaniem władzy rzecz jasna, powód do takiego działania?
Podsłuch totalny
Przypomnijmy. 20 grudnia 2021 r. jedna z największych agencji informacyjnych na świecie, Associated Press (AP), poinformowała, że Roman Giertych, adwokat czołowych polityków opozycji oraz były polityk, był inwigilowany za pomocą inwazyjnego oprogramowania szpiegowskiego Pegasus. Na podsłuchu była też prokurator Ewa Wrzosek, która nie ukrywa swojego sceptycznego stanowiska wobec obozu władzy.
23 grudnia 2021 r. AP poinformowała, że podsłuchiwany za pomocą Pegasusa był również senator Krzysztof Brejza. Działo się to tuż przed wyborami parlamentarnymi z 2019 r., gdy Brejza był szefem sztabu wyborczego największej partii opozycyjnej.
Co istotne, agencja prasowa oparła swe informacje na analizie wykonanej przez Citizen Lab. To grupa kanadyjskich badaczy i analityków, która uchodzi na świecie za czołową w kwestii inwigilacji. Przekazywane przez nią informacje się potwierdzają.
6 stycznia 2021 r. Amnesty International - powołując się na swoje działania, a nie bazując na analizie Citizen Lab - potwierdziła, iż telefon Krzysztofa Brejzy był wielokrotnie infekowany Pegasusem.
Warto wiedzieć, że słowo "podsłuch", tak jak jest zazwyczaj przez nas rozumiane, do Pegasusa nie pasuje. Pegasus oferuje podsłuch na sterydach. Oprogramowanie to, co do zasady mające służyć do walki z terroryzmem i najpoważniejszą przestępczością zorganizowaną, umożliwia bowiem nie tylko podsłuchiwanie czyichś rozmów, lecz także między innymi czytanie wiadomości wysyłanych przy pomocy SMS-ów i komunikatorów, wgląd w obraz z kamery telefonu, słuchanie "w tle" gdy telefon leży nieużywany.
Możliwe jest więc - o czym wspominała mecenas Dorota Brejza, żona senatora - że Pegasus jest z podsłuchiwanym np. w sypialni, a osoba obsługująca system ma wgląd w czyjąś alkowę.
Pegasus to nie zło
Po upowszechnieniu się informacji o podsłuchiwaniu prokurator Wrzosek, adwokata Giertycha oraz polityka Brejzy znaczna część komentatorów zakrzyknęła: po co Polsce Pegasus?
Sugerowano, że niewłaściwe jest już samo wykorzystywanie oprogramowania ingerującego w ludzką prywatność.
Warto jednak pamiętać, że Pegasus sam w sobie nie jest nielegalny. Może być wykorzystywany z korzyścią dla państwa i jego obywateli. Po to zresztą został stworzony.
W polskim prawie istnieją od dawien dawna przepisy pozwalające na uzyskiwanie dostępu do informacji, które obywatele chcieliby ukryć przed światem. Można, w szczególnych sytuacjach, przeglądać korespondencję, możliwe jest założenie podsłuchu.
Izraelskie oprogramowanie - bo Pegasus jest izraelski - po prostu prowadzenie czynności operacyjnych znacząco ułatwia. Prawdą jest, że jest narzędziem dużo bardziej zaawansowanym niż powszechna "pluskwa". Ale nie żyjemy w próżni - metody działania przestępców zmieniają się w czasie. Nawoływanie do niestosowania najnowocześniejszych systemów służących do walki z przestępczością to w dłuższej perspektywie ułatwianie nielegalnych procederów.
Inną kwestią – i tu ewentualnie można dopatrywać się niewłaściwego działania – jest to, z jakich pieniędzy został sfinansowany zakup oprogramowania. Wszystko wskazuje na to, że środki były wydatkowane z Funduszu Sprawiedliwości, którym zarządza resort podległy Zbigniewowi Ziobrze.
Szkopuł w tym, że z tego funduszu powinny być finansowane wydatki na rzecz pomocy ofiarom przestępczości. Kupowanie systemu inwigilacyjnego zaś pośrednio może doprowadzić do spadku przestępczości (ktoś złapany nie będzie więcej popełniał przestępstw), ale powinno być dokonane z innej puli. Tyle że wtedy znacznie szybciej byśmy się dowiedzieli, że Polska kupiła Pegasusa. A tak wydatek ten "ukryto" w całym funduszu pod enigmatycznymi określeniami jak pomoc ofiarom przestępczości.
Złe wykorzystanie
Jednocześnie – nie kwestionując potrzeby posiadania przez polskie państwo Pegasusa - gdy narzędzia do inwigilacji w rękach państwa są coraz bardziej zaawansowane, poprawiać powinna się kontrola nad tym, w jaki sposób służby korzystają z danych im możliwości.
I tu jest największy kłopot: rządzący od lat lekceważą temat kontroli nad stosowaniem narzędzi do inwigilacji.
Formalnie taki nadzór w Polsce sprawują sądy. Robią to jednak bezrefleksyjnie. Częściowo to wina sędziów, ale trzeba przyznać, że ustawodawca im kontroli nie ułatwia.
Nie jest bowiem tak, że sędzia otrzymuje od służb wniosek, w którym jest napisane, że podsłuchiwany będzie Roman Giertych, Krzysztof Brejza lub Ewa Wrzosek i że metodą podsłuchu będzie inwazyjny Pegasus. W rzeczywistości na sędziowskie biurko trafia iks (gdzie iks to czasem kilkanaście, czasem kilkadziesiąt, a może być i kilkaset) papierów, w których znajduje się jedynie szereg niewiele mówiących numerów. Tak jest od lat, tak się przyjęło i do tego wszyscy się już przyzwyczaili.
"Sąd jako instytucja nie ma żadnych instrumentów kontrolnych, by niejako przymusić i zweryfikować, by policja bądź inna służba dała sądowi wszystko, co ma" – stwierdził sędzia Piotr Gąciarek w niedawnej rozmowie w podcaście Panoptykon 4.0.
Sędzia wskazał wprost: w Polsce kontrola podsłuchów to fikcja.
Widać to zresztą po statystykach. Liczba sądowych zgód na wnioski o podsłuch przypomina wynik demokratycznych wyborów na Kubie - oscyluje wokół 98-99 proc. Oczywiście ktoś może wierzyć w nieomylność funkcjonariuszy państwa i to, że typują niemal bezbłędnie. Ale twierdzenie to wydaje się na wyrost.
O fikcji i patologii kontroli nad działalnością służb najlepiej świadczy raport Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka z 2019 r., oparty na wywiadach z sędziami. 24 badanych zwróciło uwagę na kwestię braku poufności ich korespondencji. Twierdzili oni, że korzystają z telefonu i komputera z założeniem, że mogą być podsłuchiwani i kontrolowani. Dowodów co prawda na to nie mieli, ale – jak przyznawali sędziowie – sądowa kontrola nad działalnością służb w zakresie dostępu do rozmów i korespondencji jest iluzoryczna.
Skoro więc sędziowie bezrefleksyjnie zgadzają się na zakładanie podsłuchów zwykłym obywatelom, dlaczego mieliby się nie zgadzać bezrefleksyjnie na zakładanie podsłuchów samym sobie?
Oczywiście można powiedzieć, że sędzia nie ma obowiązku zgadzać się na to, czego oczekują od niego służby specjalne. Jeśli jednak brakuje narzędzi do weryfikacji zasadności wniosków, należałoby wówczas odrzucać wszystkie. Sędziowie doskonale zdają sobie sprawę z tego, że to niemożliwe - w imię walki o wyższe standardy mogliby bowiem ułatwić niebezpieczną przestępczą działalność wielu osobom.
Na marginesie już jest, że gdyby okazało się, iż ktoś popełnił straszną zbrodnię, a sąd nie wyraził zgody na podsłuch (nieistotne z jakich przyczyn), konkretny sędzia zostałby zmiażdżony w mediach i zrobiono by z niego współwinnego dramatycznego zdarzenia.
Niechęć do zmian
Rządzący doskonale zdają sobie sprawę z fikcji kontroli sądowej nad działalnością operacyjną służb. Politycy przyznają to w nieoficjalnych rozmowach.
Trudno zresztą nie zauważać problemu, gdy zwraca na niego uwagę m.in. Komisja Wenecka, prestiżowy organ Rady Europy.
W raporcie "Osiodłać Pegaza" Fundacja Panoptykon, organizacja zajmująca się tematami związanymi z ludzką prywatnością, przypomina, że już w 2016 r. Komisja Wenecka sformułowała szereg zastrzeżeń do polskich przepisów i praktyki.
Międzynarodowy organ zaapelował między innymi o wzmocnienie zasady proporcjonalności, tak by kontrola operacyjna możliwa była tylko w najważniejszych sprawach. Wspomniał także o potrzebie zakazania kontroli komunikacji, która w oczywisty sposób objęta jest tajemnicą adwokacką lub innymi tajemnicami zawodowymi.
Zalecenia te nie zostały wykonane do dziś.
Dlaczego? Odpowiedź wydaje się prosta. Władza ma realną kontrolę i wpływ na służby specjalne. Nie ma zaś władztwa nad sądami i sędziami.
Połykanie języków
Nie trzeba być znawcą tematu ani ponadprzeciętnie uzdolnionym obserwatorem, by dostrzec, że rządowa narracja w sprawie podsłuchiwania Pegasusem Romana Giertycha, Krzysztofa Brejzy oraz Ewy Wrzosek się zmienia. Z twierdzeń, z których przedstawiciele władzy byli dumni jeszcze kilka dni temu, dziś pozostały jedynie niesmaczne wspomnienia o kłamstwach tychże przedstawicieli.
Lada moment dotrzemy do etapu, w którym nikt już nie będzie się krył z tym, że podsłuchiwano polityka, adwokata i prokurator. Pojawi się za to argument, że było to konieczne.
Podbudowę dla tej narracji utworzył już Jarosław Kaczyński, który wspomniał, że Krzysztof Brejza "pojawia się w sprawie inowrocławskiej w poważnym kontekście, jest tam podejrzenie poważnych przestępstw". Tu trzeba podkreślić: Brejzie żaden organ państwa nie zarzucił popełnienia żadnego przestępstwa, nie jest on o cokolwiek podejrzany.
Politycy obozu rządzącego chętnie mówią też o Romanie Giertychu, który jest podejrzewany/podejrzany (jego sytuacja procesowa jest dyskusyjna, gdyż wątpliwe było postawienie zarzutów nieprzytomnemu adwokatowi) w sprawie Polnordu. Tu jednak też trzeba zaznaczyć: chodzi o przestępstwo gospodarcze, w gruncie rzeczy – o ile w ogóle można tak różnicować – nie najpoważniejsze, gdyż szkodzące spółce kapitałowej, a nie ogółowi obywateli. Takich spraw są tysiące.
Rzecz jasna rządzący ani słowem nie wspominają o prokurator Ewie Wrzosek – do niej nie udało się jeszcze "przykleić" żadnego czynu zabronionego.
Najważniejsze dopiero przed nami
W całej tej sytuacji można odnieść wrażenie, że były to podsłuchy "prewencyjne". Czyli takie, które miały pozwolić wykryć nieprawidłowości w postępowaniu podsłuchiwanych, gdyby ci się ich dopuszczali.
Jeśli tak rzeczywiście było, to całkowicie odwrócono logikę kontroli operacyjnej prowadzonej w demokratycznym państwie prawa. Istotą bowiem jest to, by sprawdzać obywatela, gdy istnieją uzasadnione przesłanki do uznania, że łamie on prawo (a inne metody niż podsłuch nie pozwoliłyby tego potwierdzić). Niedozwolone jest, by sprawdzać kogoś na zasadzie "może w którymś momencie do czegoś się przyzna i wtedy go będziemy mieli w garści".
To jak z policjantami drogówki. Mogą oni pędzić za samochodem, który jedzie od jednej krawędzi drogi do drugiej, by go zatrzymać. Nieprawidłowe by jednak było oferowanie przez funkcjonariuszy policji kierowcom wódki na poboczu, by ich potem złapać.
Sprawa wykorzystania Pegasusa w ostatnich latach będzie żyła jeszcze długo. Wątpliwe, by wyjaśniła ją prokuratura, której szefem jest polityk obozu rządzącego. Nie pomogłaby też sejmowa komisja śledcza, która – zgodnie z sejmową arytmetyką – byłaby zdominowana przez przedstawicieli władzy. Komisje sejmowe zresztą od dawna służą do robienia politycznego show, a nie do wyjaśniania spraw.
Szansa na wyjaśnienie będzie więc za kilka lat. Sprawdzoną zasadą bowiem jest, że nikt tak dobrze nie skontroluje działania jednej opcji politycznej, jak jej konkurencja, której da się ku temu narzędzia. Niezależnie od ustaleń warto by ci, którzy będą rządzili, pamiętali o jednym: największym problemem jest fikcja sądowej kontroli nad służbami.
Ten, kto to zrozumie i zmieni prawo oraz praktykę na lepsze, przysłuży się demokracji bardziej niżeli poprzez ustalenie winnych w głośnej obecnie sprawie. Najważniejsze bowiem jest to, by takie przypadki już się nie powtarzały.